2016年国家司法考试精选备考答疑（第九期）

 

　　【问题1】有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的区别?

【回复】二者的区别：

区别	有独立请求权的第三人	无独立请求权的第三人
参加诉讼依据不同	对他人之间诉讼标的主张独立的请求权。	与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系。
参加诉讼方式不同	申请参加，法院不能依职权追加。	申请参加或法院通知其参加。
诉讼法地位不同	处于单独原告的地位，享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务；但是： 1.不能提出反诉； 2.不能提管辖权异议； 3.可以独立提起上诉。	一般是处于“被告的地位” 诉讼权利受限： 1.无权提出管辖权异议； 2.无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉； 3.不能提出反诉等。 但是如果判决承担责任的无独三，有权提出上诉。
是否承担民事责任不同	即使败诉，一般只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任。	参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任。

【问题2】扩大解释和类推解释的联系和区别是什么?

【回复】类推解释是填补法律漏洞的一种解释方法，是指对于相类似的案件应作相同处理。

扩大解释是指在法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法真意时，扩张法律条文的文义，以期正确阐释法律内容意义的一种解释方法。

以刑法看，关于扩大解释与类推解释的界限，从理论上可以列举：

其一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释;类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。

其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。

其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化;类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。

其四，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

　　【问题3】请问“自动投案”和“自首”有什么区别?

【回复】有区别。

犯罪人自动投案，是自首成立的前提条件，没有这个前提，就谈不上自首。自动投案是指犯罪人在犯罪之后、归案之前，主动、直接向司法机关交代自己的犯罪事实，听候处理。自动投案包括三种基本情况：

1.在犯罪事实和犯罪人都没有被发现的情况下自动投案;

2.在犯罪事实已被发现但不知犯罪人是谁的情况下自动投案;

3.在犯罪事实和犯罪人都已经被发现而司法机关还没有采取强制措施的情况下自动投案。

实践中，以下情况都应视为投案：

1.犯罪嫌疑人向所在单位，城乡基层组织或者有关负责人员投案;

2.因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案;先以信函、电话投案;

3.罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代罪行;

4.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案;经查实确已准备去投案或者正在投案途中被公安机关捕获。

5.及犯罪嫌疑人并非出于主动，而是经亲友谊规劝、在亲友陪同下投案;或者经公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友谊主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的情况，也应视为自动投案。

但是，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

　　【问题4】审判监督程序和第二审程序的区别?

【回复】审判监督程序与第二审程序的关系：

(1)提起的主体不同。第二审程序提起的主体是第一审程序中的当事人，而再审提起的主体是原审人民法院的院长、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院。

(2)审理的对象不同。第二审程序的审理对象是第一审人民法院作出的尚未发生法律效力的判决、裁定;而再审程序的审理对象是人民法院已发生法律效力的判决、裁定，既可以是一审法院的判决、裁定，也可以是二审法院的判决、裁定。

(3)提起的理由不同。第二审程序的提起，只要上诉人主观上认为第一审判决、裁定有错误，就可以提起上诉;而再审的提起，是人民法院院长 、人民检察院 、上级人民法院发现已经生效的判决、裁定，违反法律的规定，确有错误，方可决定是否开始再审程序。

(4)提起的时间不同。第二审是第一审的继续，上诉期限有一定的限制。当事人对第一审不服的向上一级人民法院提起上诉的期限为15日;当事人对第一审的裁定不服的，向上一级人民法院提起上诉期限为10日。而再审程序的提起时间，行政诉讼法未作具体规定。

(5)审理的法院不同。第二审人民法院必须是第一审人民法院的上一级人民法院;再审案件，既可以由原法院审理，也可以由原审法院的上一级法院审理，还可以由更高的人民法院提审。

　　【问题5】债务转让中的部分转让和并存债务承担有何区别?

【回复】有区别：

并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。增加债务人的人数。由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人的债。总的原则，第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。也是债权人的利益不可能受损，所以不需要取得其同意。

而债务的部分转让，债务人退出关系，由新的债务人承担债务。债务的部分转让导致债务人退出关系，债权人的利益可能会因为债务人的退出而受损，所以要经债权人同意。

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