2015年成人高考《民法》章节重点及习题(16)

第十六章 债的移转和消灭

一、债的移转

1.债权让与

特征：非要式性;无因性;处分行为。(基础行为即使有瑕疵，也不影响让与行为本身效力)

不得让与的债权：

A根据合同性质不得转让的合同债权：基于个人信任关系而发生的债权(如雇用、委托、租赁等合同发生的债权);专为特定债权人利益而存在的债权;不作为债权;属于从权利的债权。

B按照当事人的约定不得转让的债权;

C依法律规定不得转让的债权(合同法无规定，担保法规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让)。

2.对债务人的债权让与通知

债权人转让权利的，应当通知债务人或其代理人(通知到达是生效)。未经通知，该转让对债务人不发生效力。通知的时间不得晚于债务履行的时间。

3.债权让与的法律效力

A.内部效力：

法律地位的取代;从权利随之移转;让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况;让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任;债权多重让与的法律效力，即让与人将债权让与给一人之后，又就同一债权重复让与给其他人，由此引起的债权让与合同效力和债权的归属问题(处理原则：有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利;全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利;已通知给债务人的债权让与优先于未通知的债权的让与)。

B.外部效力：

债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，通知的时间不得晚于债务履行的时间;

表见让与：当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效;

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张;

债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

受让人向债务人请求，债务人拒绝给付，债务人是否构成对受让人的违约?构成。

受让以债务人拒绝履行，能否向原债权人主张违约?不行，此时原债权人已脱离债的关系。原债权人只在转移债权本身有瑕疵承担瑕疵担保责任。

若已放弃对原债权人的抗辩，能否以原来的抗辩对抗受让人?不能，主权利转移，若放弃，实质上也放弃对新债权人的抗辩。

4.债务承担

不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的法律事实。

A种类：

a免责的债务承担。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。成立方式有两种：第三人与债权人达成协议，由第三人承担债务人之债务;债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务的债务，需经债权人同意。

b并存的债务承担，债务人不脱离债的关系，第三人又加入债的关系。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。原则上无须债权人同意，只要通知即发生效力。

债务承担经债权人同意，此处同意必须是本人同意，包括授权代理人的同意。夫妻可互为代理(经营性质，不包括;日常生活产生的债务应当包括在内，例如：甲从乙处买50元鸡蛋，钱未付，甲对乙妻说钱由丙来付，乙妻同意，此时就有效)

例1：乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议，约定：甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让，丁成为新债务人，而甲退出新债权债务关系，在这种情况下，债务转让，务必经过债权人乙同意，否则无效;一旦经债权人同意，一切风险由债权人承担。

例2：甲欠乙10吨茶叶，甲将部分债务转让给丁，这时，甲并未退出原债权债务关系，仍是债务人，丁也成为债务人。在这种情况下，债务转让无需经过债权人乙同意。

5.债的概括承受：

合同承受;企业合并(法定移转，勿须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力);继承。民法通则规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

例1：甲乙之间签订合同，甲未交货，乙未付款，这时，甲与乙签订协议，把自己的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权，交付货物的债务。这种情况下，必须经过乙同意。

例2：甲乙签订合同以后，甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权，现由丙、丁享有连带债权;反过来，原来由甲承担的交货债务，现由丙、丁承担连带债务，乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。继承也可能会产生法定的概括转让。

二、债的消灭

1.清偿

清偿费用，法律无明文规定，当事人又无约定时，由债务人负担。但因债权人变更住所或其它行为而致清偿费用增加时，增加的费用由债权人负担。(交易惯例：如卖方代办托运，则费用由买方负担)

2.抵销

法定抵销(抵销权，属形成权)与合意抵销(抵销合同)。

法定抵销的要件

必须是双方当事人互负债务，互享债权1;双方互负的债务，必须标的物种类、品质相同2;

必须是自动债权已届清偿期3;必须是非依债的性质不能抵销4.

A.约定之债与法定之债能否抵销?

受动债权可以，自动不行。例如，甲欠乙1000元，乙讨债时伤甲，甲花医药费1000元，乙不能主张抵销，约定债权不能做为主动债权(自动)与法定债权抵销。

B.劳务之债与金钱之债可否抵销?

甲欠乙200元，甲为乙干活，报酬200元，此时劳务之债不能做为主动债权抵销，劳动是对人的基本的生存权的保护，类似的还有赡养费、抚养费，侵权。

C.有担保债权能否与无担保债权抵销?

无担保债权不能作为自动债权与有担保债权抵销，无担保债权不一定能实现，还涉及第三人的利益保护。

D.超过诉讼时效债权与其它债权能否抵销?

甲欠乙10万，过时效(不能做为主动债权);乙又欠甲10万，未过时效(可做为主动债权抵销)。

3.提存

A.提存的原因：

a债权人迟延受领：债权人无正当理由(如不可抗力，国家法律、政策调整)未按清偿期受领或拒绝受领;

b债权人下落不明;

c债权人死亡，或无行为能力，又未确定继承人或者监护人;d法律规定的其他情形。

B.提存的主体：公证处为提存部门，提存地无提存部门的，当事人可以向当地基层人民法院提存。

C.提存在的标的：适于提存者为限。不适于提存的标的物，债务人可以委托中介机构拍卖或变卖，将所得价款提存。

D.提存的效力：

债务人与债权人之间：

a.所有权由债务人转移给债权人;

b.风险由债务人转移给债权人;

c.费用由债务人转移给债权人;

d.孳息由债务人转移给债权人。

提存人与提存部门之间：提存人求支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的。

债权人与提存部门之间：提存在取回提存物未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年(除斥期间)内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有(取回权，形成权)。

除当事人另有约定之外，提存费用由提存受领人承担。

4.免除

免除是单方行为，无行为能力人或限制行为能力人不得为免除行为。免除一旦做出，不得撤销。

债务的免除是双方行为，免除效力是合意，免除时债务人若要还则债权人应接收。

国有债务的免除必须依法律规定，只有法律有明文规定的情况下，才能免除。

5.混同(债权债务的概括承受是发生混合的主要原因)

企业合并(人格混同)。

继承人与被继承人的债权、债务(被继承人死亡，债的消灭基于财产混同消灭)。

男、女之间债务不能因婚姻而混同，此时诉讼时效中止。

混合后合同终止涉及第三人利益，合同不终止。

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