2016企业法律顾问经济民商法章节重要考点第一章2

第二节民事主体

一、自然人

(一)自然人的民事权利能力和行为能力

1、自然人的民事权利能力

自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。在我国，自然人具有平等的民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。

2、自然人的民事行为能力

我国法律依行为能力赋予的状况将自然人分为以下三类：

民事行为能力

完全民事行为能力

18周岁以上的公民

16周岁以上不满18周岁的公民、以自己的劳动收入为主要生活来源的

限制民事行为能力

10周岁以上的未成年人

可以从事与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动则应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不能完全辨认自己行为的精神病人

无民事行为能力

不满10周岁的未成年人

应由他的法定代理人代理民事活动

不能辨认自己行为的精神病人

注意：无民事行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬的，他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为无效。

(二)监护(新增)

1、监护人的设立

(1)未成年人监护人的设立

①未成年人的父母是当然法定监护人;②未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、成年兄姐担任监护人;③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意的。(自愿监护人);④对担任监护人有争议的，由父母所在单位或村委会、居委会在亲属中指定。对指定不服的，由人民法院裁决。(必须先指定后裁决);⑤没有上述监护人的情况下，未成年人的父母所在单位或未成年人所在地的村委会、居委会、民政部门担任监护人。

(2)精神病人监护人的设立

配偶、父母、成年子女，其他近亲属(这里是有顺序的)。这里面的其他近亲属是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，成年的孙子女、外孙子女。

2、监护人的职责：

(1)保护被监护人的身体健康;(2)照顾被监护人的生活;(3)对被监护人进行管理和教育;(4)保护和管理被监护人的财产;(5)代理被监护人进行民事活动;(6)代理被监护人进行诉讼并承担责任。

提示：“保护和管理被监护人的财产”是指监护人确是为了被监护的利益，不得擅自处分被监护人财产。

例题：甲是童星(8周岁)，片酬很多，他的父亲经他同意，将10万元赠送给他的叔叔丙，问这个赠与行为的效力如何?()

A.有效 B.无效 C.效力未定 D.可撤销。

答案：B

解析：本题中的财产是属于未成年人的甲的，作为他的父亲只能是为未成年人的个人利益才能处分。虽然征得了甲的同意，但是甲的同意在法律上没有任何意义，这是一个无效的行为。

(三)宣告失踪与宣告死亡

1、宣告失踪的条件：

①自然人下落不明的事实，即离开自己的住所连续达到2年;②利害关系人(即近亲属和有债权债务关系的人)的申请;包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

(2)宣告失踪的法律后果

自然人被宣告失踪后，其财产由配偶、父母、子女或其他有利害关系的人代管，代管人有争议的，或没有上述人的，由人民法院裁决。

2、宣告死亡

(1)宣告死亡的条件

①自然人下落不明，通常情况下满4年，战争期间下落不明的，也是4年，要从战争结束之日起计算。意外事件下落不明，满2年，从意外事件发生的当天计算。②由利害关系人的申请。

(2)宣告死亡的撤销;本人或利害关系人都可以申请撤销。撤销的法律后果如下：10

①配偶没有死亡的，没有再婚的，婚姻关系自行恢复。配偶再婚的，保护现行婚姻;配偶再婚或者再婚后又离婚的，要想恢复夫妻关系的必须重新登记结婚。②在宣告死亡期间，已经成立的收养关系，被撤销的宣告死亡人不得以未经其同意为由进行解除，但是经双方同意的除外。③被继承的财产应当予以返还。如果原物已经被第三人取得，第三人不必返还，但是继承人所卖的价款应当予以返还。因继承法而取得的财产的自然人或组织，应当返还原物或予以适当补偿。④请求赔偿损失。利害关系人隐瞒真是情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物以及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

二、合伙企业

(一)普通合伙企业

1、合伙企业设立的条件

(1)有两个以上合伙人。合伙人既可以是自然人，也可以为法人和其他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。(2)有书面合伙协议;(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资;(4)有合伙企业的名称和生产经营场所;合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”字样。

2、合伙企业的设立登记程序

合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

3、合伙人财产份额的转让

(1)除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须“经其他合伙人一致同意”。(2)合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当“通知”其他合伙人。(3)合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。

提示：对内转让只需通知，对外转让应当同意。

4、合伙人财产份额的出质

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须“经其他合伙人一致同意”;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

5、合伙事务的表决方法

合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，除《合伙企业法》另有规定的外，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：(1)改变合伙企业的名称;(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(3)处分合伙企业的不动产;(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(5)以合伙企业名义为他人提供担保;(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

提示：(1)修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意;(2)普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;(3)普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意;(4)普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

例题：根据《合伙企业法》的规定，除合伙协议另有约定外，下列各项中，应当由全体合伙人一致同意才能作出决议的是( )。

A.修改合伙协议

B.合伙人之问转让其在合伙企业中的财产份额

C.处分合伙企业的不动产

D.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额

答案;ACD

解析：本题考核合伙事务的表决方法。普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当“通知”其他合伙人，不需全体合伙人一致同意，故B项错误，ACD项正确。

6、合伙企业的利润分配和亏损分担

合伙协议有约定

按约定的比例分配和分担

合伙协议未约定

首先由合伙人协商决定

协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担

无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担

7、合伙企业与第三人的关系

(1)合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

(2)合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

提示：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。

(3)合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

提示：合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。

例题：甲与乙、丙成立普通合伙企业，甲被推举为合伙事务执行人，乙、丙授权甲在3万元以内的开支及30万元内的业务可以自行决定。甲在任职期间内实施的下列行为中，( )属于法律禁止或无效的行为。

A.自行决定向善意的A公司支付广告费5万元

B.未经乙、丙同意，与善意的B公司签订50万元的合同

C.未经乙、丙同意，将自有房屋以1万元租给合伙企业

D.与其妻了一道经营与合伙企业相同的业务

答案：CD

解析：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人，选项AB错误;除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易，选项C正确;普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，选项D正确。

8、合伙企业与合伙人的债权人

(1)合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

(2)合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

(3)人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

9、入伙与退火

(1)入伙

①新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。②新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

(2)退伙(重点)

退伙包括自愿退伙(协议退伙、通知退伙)、法定退伙(当然退伙、除名)。

自愿退伙

协议退伙

合伙协议约定了合伙期限

(1)合伙协议约定的退伙事由出现;

(2)经全体合伙人一致同意;

(3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;

(4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

通知退伙

合伙协议未约定合伙期限

合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

法定退伙

当然退伙

(1)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;

(2)个人丧失偿债能力;

(3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;

(4)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;

(5)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

除名

经其他合伙人一致同意

(1)未履行出资义务;

(2)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;

(3)执行合伙事务时有不正当行为;

(4)发生合伙协议约定的事由

例题：根据《合伙企业法》的规定，下列选项中，属于普通合伙人当然退伙的情形是( )。

A.未履行出资义务

B.个人丧失偿债能力

C.合伙协议约定的退伙事由出现

D.执行合伙企业事务时有不正当行为

答案：B

解析：本题考核退伙情形。未履行出资义务，执行合伙企业事务时有不正当行为属于“除名”，选项AD错误;合伙协议约定的退伙事由出现，属于”协议退火”，C错误。本题正确答案是B。

(二)特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业责任形式的确定，关键取决于合伙人造成合伙企业损失而为的执业活动的主观心理状态。

1、有限责任与无限责任相结合。如果是合伙人因故意或重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

2、无限连带责任。如果是合伙人非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

3、特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙企业”字样。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。

(三)有限合伙企业

1、有限合伙企业的设立

(1)合伙人。除法律另有规定的以外，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。(2)名称。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。(3)合伙协议。(4)出资。

提示：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

2、有限合伙企业的事务执行

(1)有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

(2)有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是，合伙协议另有约定的除外。

(3)除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

(4)除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

(5)有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。其他合伙人在同等条件下有优先购买权。

3、有限合伙企业与第三人的关系

(1)第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任(有限合伙人的表见代理)。

(2)有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任(有限合伙人的无权代理)。

4、有限合伙企业的入伙与退伙

( 1)新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

(2)作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

(3)有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

5、有限合伙人与普通合伙人的相互转变

(1)有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

(2)普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

(3)有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

(四)合伙企业的解散和清算

1、合伙企业的解散

合伙企业有下列情形之一时，应当解散：(1)合伙期限届满，合伙人决定不再经营;(2)合伙协议约定的解散事由出现;(3)全体合伙人决定解散;(4)合伙人已不具备法定人数满30天;(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(6)被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。

例题：根据《合伙企业法》的规定，下列各项中，可导致合伙企业解散的情形有()。

A.2/3合伙人决定解散 B.合伙人已不具备法定人数满15天

C.合伙企业被依法吊销营业执照D.合伙协议约定的合伙目的已经实现

答案：CD

解析：本题考核合伙企业解散原因。合伙企业有下列情形之一时，应当解散：(1)全体合伙人决定解散;(2)合伙人已不具备法定人数满30天;(3)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(4)被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等。

2、财产的清偿顺序

清算费用，所欠的职工工资、社会保险费用和法定的补偿金，所欠税款，清偿债务;企业财产多余的部分，视同分配利润。

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