2010云南政法干警考试民法学真题及答案(word版)

一、单项选择题(1～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内)

1．撤销权属于( )。

A．支配权

B．请求权

C．形成权

D．抗辩权

2．诉讼时效中止的法定事由应发生在诉讼期间的最后( )。

A．1个月内

B．2个月内

C．3个月内

D．6个月内

3．甲、乙、丙各出资5万元合伙经营一餐馆。经营期间丙提出退伙，并声明放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务，甲、乙均同意。丙退伙后，对退伙前的合伙债务，应( )。

A．不承担责任

B．承担连带责任

C．承担按份责任

D．承担有限责任

4．下列选项中，属于双方法律行为的是( )。

A．追认

B．立遗嘱

C．撤销

D．买卖

5．甲与乙签订了一房屋买卖合同，约定如果甲父死亡，则甲将房屋卖给乙。该合同属于( )。

A．附延缓条件的合同

B．附解除条件的合同

C．附始期的合同

D．附终期的合同

6．下列行为中，不得代理的是( )。

A．立遗嘱

B．购买机票

C．存款

D．购买股票

7．甲委托乙购买一辆二手车，丙委托乙转让一辆二手车，遂乙同时代理甲、丙签订了买卖合同，乙行为属于( )。

A．自己代理

B．双方代理

C．与第三人串通的代理

D．无权代理

8．张某离开自己的住所下落不明满4年，其妻李某( )。

A．只能申请宣告失踪

B．只能申请宣告死亡

C．只能先申请宣告失踪，再申请宣告死亡

D．既可以申请宣告失踪，也可以申请宣告死亡

9．依据《合同法

A．消灭时效

B．普通诉讼时效

C．特殊时效

D．除斥期间

10．土地承包经营权属于( )。

A．自物权

B．用益物权

C．担保物权

D．完全物权

11．甲将手机借给乙使用，乙将手机以市价卖给不知情的丙，并已交付。对此，( )。

A．甲有权请求丙返还手机

B．甲无权请求丙返还手机

C．甲有权请求丙赔偿损失

D．甲有权请求乙和丙共同赔偿损失

12．甲与乙为邻居，甲越界建房侵入乙宅基地，甲行为侵犯乙的( )。

A．相邻权

B．房屋所有权

C．宅基地使用权

D．宅基地所有权

13．下列选项中，属于法定担保物权的是( )。

A．抵押权

B．质押权

C．定金

D．留置权

14．甲向乙借款5万元，以钢琴做质押。质押权的成立时间为( )。

A．借款合同成立时

B．钢琴交付时

C．质押合同登记时

D．质权人同意时

15．特定之债与种类之债的划分依据是( )。

A．债的标的物是否特定

B．债的内容是否特定

C．债权人是否特定

D．债务人是否特定

16．下列属于无因管理的是( )。

A．甲清扫马路上的积雪

B．承揽人保管定作人的提供的原材料

C．乙跳人河中救起落水儿童

D．医生抢救病人

17．甲因债权人乙下落不明而将应交付的货物提存，提存后如货物遇风险而灭失，则该损失应由( )承担?

A．甲

B．乙

C．提存部门

D．甲乙分担

18．依据《担保法

A．有清偿能力

B．有保证能力

C．企业法人同意

D．企业法人书面授权

19．甲向乙借款10万元，而丙承担连带保证责任，甲届期未还款，则乙( )。

A．只能请求甲偿还

B．只能请求丙偿还

C．应先请求甲偿还，不足部分再请求丙偿还

D．既可以请求甲偿还，又可以请求丙偿还

20．甲、乙签订买卖合同，约定甲先交货，货到一个月内付款。交货期届至时，甲发现乙有转移财产以逃避债务的行为，甲可行使( )。

A．同时履行抗辩权

B．先诉抗辩权

C．不安抗辩权

D．先履行抗辩权

21．甲赠与乙一部手机，一个月后，乙将甲之子丙打成重伤，则( )。

A．甲有权撤销对乙的赠与

B．丙有权撤销其父对乙的赠与

C．甲无权撤销对乙的赠与

D．甲有权解除赠与合同

22．下列选项中，属无名合同的是( )。

A．借用合同

B．保管合同

C．租赁合同

D．委托合同

23．依据《著作权法

A．登记原则

B．先申请原则

C．加注标记原则

D．自动保护原则

24．下列属于侵害专利权的行为是( )。

A．善意侵权

B．先行实施

C．假冒他人专利

D．非盈利实施

25．商标按识别对象不同可分为( )。

A．注册商标和未注册商标

B．平面商标和立体商标

C．商品商标和服务商标

D．集体商标和证明商标

26．不属于遗产范围的是( )。

A．奖金

B．珍贵文物

C．荣誉称号

D．国库券

27．遗嘱继承人放弃继承，则其放弃继承遗产应适用( )。

A．转继承

B．代位继承

C．遗赠

D．法定继承

28．继承人在遗产处理前未表示放弃继承的，视为( )。

A．接受继承

B．放弃继承

C．丧失继承权

D．转继承

29．依据《继承法

A．继承人的晚辈直系血亲

B．继承人的继承人

C．被继承人的晚辈直系血亲

D．被继承人的继承人

30．既可适用于违约责任，又可适用于侵权责任的免责事由是( )。

A．正当防

B．紧急避险

C．不可抗力

D．第三人过错

二、判断题(31～40小题，每小题2分，共20分。判断下列各题的正误，正确的划“√”，错误的划“×”sdsgwy.com)

31．法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生，同时消灭的。( )

32．民事法律行为只能采用口头形式和书面形式。( )

33．债权人转让债权应当经债务人同意。( )

34．承诺通知于到达要约人时生效。( )

35．人身权是绝对权和支配权。( )

36．自然人享有名誉权，而法人不享有名誉权。( )

37．受遗赠人只能是法定继承人以外的人。( )

38．甲自愿向乙清偿未到期债务，乙的受领属于不当得利。( )

39．民事责任以惩罚加害人为目的。( )

40．违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。( )

三、简答题(41～43小题，每小题8分，共24分)

41．简述代理的法律特征。

42．简述要约的构成要件。

43．列举邻接权的种类及其内容。

四、论述题(44小题，16分)

44．论所有权的特征及其权能。

五、案例分析题(45～46小题，每小题15分，共30分)

45．2002年2月1日，先达建材公司与某银行签订一份贷款合同，约定借款30万元，期限1年。合同签订后，银行依约放贷。后先达公司因经营不善，无力还贷。银行多次向先达公司催款未果。先达公司告知银行，某装修公司欠其货款50万元，但鉴于双方长期合作关系，一直未追讨。

根据上述案情，请回答：

(1)该案涉及哪几个法律关系?

(2) 根据《合同法

46．某日，某中学初三学生正在上晚自习。临近下课时，教室的灯管突然坠落，砸中贾强头部。此时，来学校接孩子的贾父见状，赶紧用自己的摩托车送贾强去医院。由于天黑看不清路面，贾父的车掉进沟里，贾强头部再次受到撞击。贾父也受了伤，且摩托车也被摔坏。后查明，该沟系某施工单位所挖，施工单位在沟周围未设警示标志。经医院判断，贾强患了严重脑震荡。

根据上述案情，请回答：

贾强的人身损害、贾父的人身及财产损害分别应由谁承担责任?为什么?

参考答案及解析

一、单项选择题

1．C [解析]根据民事权利的作用，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。形成权是权利主体仅凭自己就可以使某种权利发生，变更或消灭的权利。例如：撤销权、合同解除权。故C项正确。

2．D [解析]《民法通则

3．B [解析]最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)

4．D [解析]双方法律行为，又称双方行为，是由双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。该项法律行为的成立不仅需要双方当事人进行意思表示，而且双方的意思表示还必须一致，双方法律行为是合同行为，如买卖合同等。

5．C [解析]附期限的合同是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。附期限的合同分为附始期的合同和附终期的合同。题干中甲乙约定甲父死亡，甲将房屋卖给乙，则甲乙之间开始生效。故C项正确。

6．A [解析]并非一切民事行为都可以适用代理。依照法律规定，具有人身性质的民事行为，如设立遗嘱、婚姻登记、收养子女等不得适用代理。

7．B [解析]双方代理，是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。

8．D [解析]本题考查的知识点是宣告失踪和宣告死亡的关系。《民法通则意见

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9．D [解析]撤销权是指在合同中，当债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿转让或者以明显不合理的低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这里的1年是除斥期间。除斥期间则一般是不变期间。不因任何事由而中止、中断或延长。

10．B [解析]用益物权是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。

11．B [解析]善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有权。受让人在取得所有权后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求无、权处分人(占有人)赔偿损失。

12．C [解析]宅基地应当合理使用。行使宅基地的使用权，不得妨碍公共利益或他人的合法权益。使用人只有按照规定用途使用的权利，使用权不得超过确定的宅基地的范围。公民使用宅基地应注意相邻关系，照顾相邻人的合法权益。一方在其宅基地上建房、垒墙而妨碍他人通风、采光的，必须予以制止，建房挖地基，不得给相邻房屋造成危险。

13．D [解析]留置权一般不是约定的担保物权，而是法律规定的担保物权，债权人不能在债务人一超过债务履行期限就处分留置物，而是要按法律的规定，让债务人在合理的期限内延期履约，只有等债务人过了合理期限仍然不能履约的，才能处分留置物。这与在抵押担保和质押担保中，债权人一过了债务履行期就可处分抵押物或质物有所不同。

14．B [解析]质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。

15．A

[解析] 特定物之债与种类物之债是根据债的标的物的性质不同而作的分类。

16．C [解析]无因管理是指当事人没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如修理他人的房屋，救助溺水的人都是无因管理行为。

17．B [解析]标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。故B项正确。

18．D [解析]根据《担保法

19．D [解析]在连带保证责任中，债权人既可以请求债务人偿还，也可以请求担保人偿还。

20．C [解析]本题考查的知识点是不安抗辩权。甲与乙订立货物买卖合同，这表明该合同是双务合同；约定甲先交货，乙后付款，这表明甲负有先履行义务；后甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为，这表明后履行义务的一方可能丧失履约能力。根据以上条件，甲可以依法行使的是不安抗辩权，故C项符合题意。在本题中，如果甲没有交货却要求乙付款，乙享有先履行抗辩权；如果没有约定先后履行顺序，甲提出履行，乙享有同时履行抗辩权，当乙提出履行时，甲亦同。如果甲已经交货，乙到了付款期限而不付款，却把资产转移，这时甲可以行使撤销权。综上分析，A、B、D项不符合本题要求。

21．A [解析]根据我国《合同法

22．A [解析]根据法律上是否规定了合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如我国合同法所规定的15类合同，都属于有名合同。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同，如A项中的借用合同。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。B、C、D属于合同法所规定的15类合同。

23．D [解析]本题考查著作权的自动取得制度。著作权自动取得，指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得，不再需要履行任何手续。故D项正确。

24．C [解析]本题考查专利侵权行为的表现形式。专利侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两类。(1)直接侵权行为是指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。其表现形式包括：①制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；②使用发明、实用新型专利产品的行为；③许诺销售发明、实用新型专利产品的行为；④销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；⑤进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；⑥使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；⑦假冒他人专利的行为。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，仍然属于侵犯专利权的行为，需要停止侵害但不承担赔偿责任。

间接侵权行为：(1)故意诱导，怂恿，教唆别人实施他人专利，为发生直接侵权行为提供了必要条件的；(2)对于一项产品专利而言，间接侵权是提供，出售或者进口仅可用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供，出售或者进口仅可用于该专利方法的材料，器件或者专用设备；(3)行为人知道第三人实施侵犯他人专利权的行为，仍然为其提供所需要的设备，工作场地等帮助的；(4)商标注册人知道被许可人在侵犯他人专利权的产品上使用其商标而不予制止的。

25．C [解析]商标根据识别对象，可以分为商品商标和服务商标。商品商标是指使用于各种商品上，用来区别不同生产者和经营者的商标，如“长虹”、“海尔”等。服务商标是指使用于服务项目，用来区别服务提供者的商标。

26．C [解析]根据我国《继承法

27．D [解析]遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和法定继承。根据《继承法

28．A [解析]本题考查的知识点是继承人接受继承的形式。被继承人死亡后，遗产分割前，继承人未作任何关于接受或放弃继承的意思表示的，构成民法理论上的沉默方式，即不作为的默示，继承法将该默示推定为接受继承。因此正确答案为A项。放弃继承必须采用明示方式作出，丧失继承权、转继承都是法定制度，在符合其条件下适用，与继承人的默示行为没有关系。故其余三项错误。

29．B [解析]本题的关键是区分代位继承和转继承。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。(3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(4)适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。

30．C [解析]一般侵权行为民事责任的免责事由：(1)职务侵权行为。(2)正当防卫行为。(3)紧急避险。(4)不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《民法通则

二、判断题

31．√ [解析]法人的民事行为能力与其民事权利能力同时产生、同时消灭，两者的始期与终期完全一致。

32．× [解析]民事法律行为的形式就是行为人实施民事法律行为的意思表示形式，它包括两种形式：一类是明示形式，一类是默示形式。明示形式：行为人以明确的表示表达了自己的意志和愿望，称为明示形式。明示形式包含下面几种：

(1)口头形式：这种形式简便明了，但发生争议时往往不易证明。对于价额不大和即时清结的法律行为，以及在紧急情况下实施的民事法律行为，可以采用口头形式。但法律规定不能采用口头形式的，如果使用了口头形式，其行为就无效。

(2)书面形式：书面形式一般经过签名盖章后才具有法律效力，法律规定必须采用书面形式表示的民事法律行为，不得用口头形式。

(3)公证形式：通过公证机关公证，能使行为人的意思得到最有力的证明。

(4)登记形式：即通过主管机关核准登记的形式确认行为人的意思。

默示形式：行为人没有明确表示自己的意志和愿望，但法律认为可以从他的行为中推断出他的意志和愿望，这种形式叫默示形式。它包含下面几种形式：

(1)推定行为：行为人以一定的行为作为他的意思表示，或者他人可以根据行为人的行为而推定他的意思表示。需要注意的是：这种推定必须是符合法律要求。

(2)沉默：行为人以不作为方式所作的意思表示，或者他人根据行为人的沉默推定他具有某种意思。沉默只有在法律上有明确规定时才可以被认定一种具有法律意义的意思表示。

33．× [解析]关于债权转让，《民法通则

34．√ [解析]《合同法

35．√ [解析]人身权的特征：(1)人身权与民事主体的人身密不可分，以民事主体的人身为存在的基础。(2)人身权是非财产性权利，其内容不具有财产属性。(3)人身权是民事主体不可缺少的权利。(4)人身权是绝对权。人身权的主体是特定的人，义务主体是特定民事主体以外的任何人，因此，特定民事主体以外的任何人都负有不得侵害、干涉、妨碍人身权的义务。(5)人身权是支配权。人身权是民事主体对自己的人身、人格利益直接支配，排除他人干涉的权利，因此人身权的实现无须请求他人的协助。

36．× [解析]荣誉权是指民事主体对自己的荣誉享有利益并排除他人非法侵害的权利。我国《民法通则

37．√ [解析]《继承法

38．× [解析]不当得利的特征：(1)双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人；(2)受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系；(3)受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。为履行未到期债务而清偿排除不当得利的成立。清偿期到来之前，债务人并无清偿义务，此时债务人的清偿应是非债清偿，但债权人的受领并非无合法原因，此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不当得利。

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39．× [解析]民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他法律义务，侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身权利，而依法承担的民事法律后果。这种法律后果是由国家法律规定并以强制力保证执行的。规定民事责任的目的，就是对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救，不是以惩罚为主要目的。

40．√ [解析]违约责任是指违反合同当事人合同约定和法律规定的义务所应承担的民事责任。违约责任的特征：(1)约定性。违约民事责任多数基于合同当事人的约定，少数基于法律的规定。(2)明确性。合同当事人事先可以预知违约所应当承担的责任后果。(3)补偿性和惩罚性。多数违约责任具有补偿性和惩罚性的双重性质，少数仅具有单重性质。(4)物质性。合同的违约责任以物质方式承担，一般民事责任中的赔礼道歉及类似方式是不适用的。

三、简答题

41．[参考答案]我国民法理论以代理人的活动为中心，将民事代理的法律特征归纳为以下四点：

(1)代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，代理的这一特征是由代理制度的目的所决定的。代理人与第三人为民事法律行为，其目的并非为代理人自己设定民事权利义务，而是基于被代理人的委托授权或依照法律规定，代替被代理人参加民事活动，其活动产生的全部法律效果，直接由被代理人承受。因此，代理人只能以被代理人的名义进行活动。

(2)代理人所代理的行为必须是民事行为。“代理”一词在社会生活中运用极其广泛，凡是代替他人实施某种行为的情形，都可以被称之为“代理”。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律行为．。因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。

(3)代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理人进行代理活动不得超‘出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，但代理权范围只是确定了代理人活动的基本界限，在这一界限范围之内，代理人必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。也就是说，代理人在代理活动中必须根据自己的判断作出独立的决定。例如，某乙受某甲的委托，代理某甲购买住房。在购买房屋的过程中，某乙必须自己决定向谁购买、购买何种具体的房屋、以何种具体的价格和条件购买等等。因此，代理人在代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承担责任。如果代理人因为疏忽大意而使其代理活动造成了被代理人的损失，代理人必须向被代理人承担赔偿责任。

(4)代理人活动的法律效果直接归属于被代理人。代理的这一特征是由代理制度的作用所决定的。代理是被代理人通过代理人的活动为自己设定民事权利义务的一种方式，因而代理人在代理权限范围内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，其法律效果应全部由被代理人承受。包括：①代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所产生的民事义务归被代理人承担。此外，代理行为所取得的其他利益也归属于被代理人。②代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受。代理人在代理活动中为第三人造成的损害，应首先由被代理人对第三人承担民事责任。但是如果对不利后果或损害的造成，代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。

42．[参考答案]要约的构成要件：

第一，要约必须有具有订约能力的特定人作出的意思表示。

第二，要约必须具有订立合同的意思表示。

第三，要约须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

第四，要约的内容必须确定和完整。确定是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实意思，而不能含糊不清。完整是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即具有使合同成立的主要条款。

43．[参考答案]邻接权的种类及其内容

(1)表演者权。①表演者的人身权利：a．表明表演者身份。b．表演形象不受歪曲。②表演者的财产权利：a．许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。b．许可他人录音录像，并获得报酬的权利。c．表演者复制发行其表演的录音录像的权利。d．许可他人通过信息网络手段向公众传播其表演，并因此获得报酬的权利。

(2)录音制品作者的权利。①录音制品制作者的复制权利包括两个方面，一是自己复制发行其制品的权利；二是许可或禁止他人复制发行其制品的权利。②录音制作者还享有将录音制品的复制品向公众发行的权利，也可将此项权利许可他人。③录音制作者对其录音制品享有通过计算机信息网络向公众传播的权利。④录音制品制作者还应当享有录音制品的机械表演权。⑤录音制品的出租权的权利。

(3)广播电台、电视台播放。①播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。②播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。③电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。④广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

(4)出版者的权利。①图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。②图书出版者经作者许可，可以对作品进行修改和删减。③图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权，但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内的同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。

四、论述题

44．[参考答案]所有权是指权利人对自己的不动产或动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。在所有权的法律关系中，权利人是所有权人，义务人是除所有权人以外的任何人。同一物上不得并存两个所有权。

所有权的法律特征表现在：所有权是法定的财产权；所有权的主体为所有人；所有权是独占的支配权；所有权是无期限限制的权利；所有权是完全物权，它包含了四项权能；所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。

所有权的权能：

(1)占有，是指占有人对不动产和动产的实际控制。占有是使用和收益的前提，它包括有权占有和无权占有。无权占有分为善意占有和恶意占有。

(2)使用，是指按照物的性质和用途加以利用，以满足权利人需要的行为。

(3)收益，是指按收取原物所产生的新增价值或利益，即天然孳息和法定孳息。天然孳息，比如母畜生的幼畜、果树结的果实。法定孳息，比如按照借款合同取得的利息。

(4)处分，是指对物进行事实或法律上的处分。事实上处分，是指对物进行消耗、毁损而使所有权归于消灭的行为。法律上处分，是指变更或转移所有权，或者设定他物权的行为。处分权是对物进行处置，决定物的命运的权利，它是所有权的一项核心内容，也是所有权区分于他物权的重要标志。通常处分权与所有权不能分离，但有些用益物权的非所有人可以根据法律规定或合同约定行使处分权。

五、案例分析题

45．[参考答案]

(1)该案涉及的法律关系有：①先达建材公司与某银行签订的一份30万元的贷款合同关系。②先达公司与某装修公司之间50万的债权债务关系。

(2)银行为维护其合法权益可采取代位请求权保其债权。根据《合同法

46．[参考答案]本案件涉及建筑物等倒塌、脱落、坠落致人损害的民事责任和在公共场所施工致人损害的民事责任。

(1)建筑物等倒塌、脱落、坠落致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体。

民法通则第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。该行为的构成要件包括：①须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。②存在损害事实。③建筑物致害行为与损害事实间有因果关系。④建筑物的所有人或管理人有过错。

建筑物致人损害的责任主体应该是对该建筑物进行直接控制、管理，并负责有妥善维护义务的人。一般而言，建筑物的所有人是最直接的对建筑物进行管理支配的人，是该侵权行为的责任主体。但是当建筑物的所有人与实际占有、管理人不一致时，就要具体分析责任人。例如甲将其房屋出租给乙，乙在租赁期间阳台上的花盆坠落致使丙受伤，承担赔偿责任的就应是乙，因为乙是对房屋进行直接管理的人。

(2)在公共场所施工致人损害的民事责任的构成要件和承担责任的主体。

民法通则第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

该侵权行为的构成应具备的要件有：①施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。②施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。③有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应适用劳动合同或雇用合同关系加以调整，而不适用特殊侵权行为加以调整。④施工人有过错。⑤有因果关系。

贾强的人身损害应由学校和施工单位承担民事责任；贾父的人身财产损害应由施工单位承担民事责任。因为：(1)贾强在上晚自习时教室灯管坠落造成其头部受伤，根据民法通则规定，建筑物及建筑物上的悬挂物造成他人损害的应由建筑物的所有人或管理人承担赔偿责任，而贾强的头部受伤正是由于建筑物上的悬挂物造成，学校有管理上的过错，故应承担过错推定民事责任。(2)贾父在送贾强去医院的途中由于在路上施工的单位未设置警示标志而使贾父、贾强掉进沟里，贾父受伤，贾强头部再次受到撞击，摩托车受损。这一结果与施工单位未设置警示标志有关，故根据民法通则的规定，施工单位属于有过错。所以贾强的头部再次受到撞击、贾父受伤、摩托车摔坏与施工单位有关，施工单位应承担过错推定民事责任。

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